A股市场借壳上市之涉税分析

借壳上市是指一些非上市公司通过收购一些业绩较差，筹资能力弱化的上市公司，剥离被购公司资产，注入自己的资产，从而实现间接上市的目的，是当前中国股市最重要也是最普遍的一种资产重组模式。在寻壳、清壳、入壳的过程中，企业多从战略、融资、经营等维度去做利益考量和谈判博弈，而鲜少考虑税收问题。事实上，税收虽非企业上市决策的关键，却是不可忽视的重要元素，考虑税收不仅仅是重组收益准确衡量的前提，也是防范重组后税收风险的始点。

2011年初至今，证监会共审核通过24项上市公司的并购重组，其中有10个重组为借壳上市，本文将以国海证券借壳ST集琦这个比较有代表性的重组作为实例，对其涉税环节进行分析和提示，以期对广大拟借壳上市企业有所裨益。

一、重组背景简介

ST集琦（000750）全称为“桂林集琦药业股份有限公司”，于1997年在深交所上市。因经营不佳，连续亏损，自2006年被证监会冠以ST帽子，面临退市风险。ST集琦的控股股东为桂林集琦集团有限公司（以下简称集琦集团），从集琦被冠名ST之后，集琦集团一直在寻觅新的战略投资者。

国海证券全称“国海证券有限责任公司”，快速稳健成长中的企业，由于资本规模较小，其业务增长受到了一定的限制，亟待寻找合适的壳资源，以成就其上市资本扩张之路。国海证券控股股东为广西投资集团有限公司（以下简称广投集团），广西梧州索芙特美容保健品有限公司（以下简称索美公司）持有国海证券股份为9.12%，广西索芙特科技股份有限公司（以下简称索科公司）持有国海证券股份为0.67%.索科公司为索美公司的控股股东。

2006年12月，持壳待售的集琦集团与欲借壳上市的国海证券股东索美公司一拍即合，达成股权转让协议，集琦集团拟将其持有的ST集琦41.34%股权转让给索美公司。以此为起点，拉开了国海证券长达四年的漫漫借壳上市之路。

2008年11月21日，经历了两年的谈判后，ST集琦与索美公司和索科公司签订了《桂林集琦药业股份有限公司与广西梧州索芙特美容保健品有限责任公司及广西索芙特科技股份有限公司资产置换协议书》，约定ST集琦将全部资产（含负债）与索美公司和索科公司持有国海证券股份进行资产置换，同时，ST集琦与国海证券签订了《桂林集琦药业股份有限公司吸收合并国海证券有限责任公司之协议书》，约定ST集琦以定向增发方式吸收合并国海证券，吸收合并后ST集琦为存续公司，国海证券注销法人资格。至此，借壳上市框架搭建完毕。

2011年6月28日，该重组方案获证监会审核通过。2011年7月1日，集琦集团与索美公司的转让国海证券股权交易在中登公司办理完毕过户登记手续。

二、重组步骤

国海证券借壳ST集琦上市，采取控股——净壳——装壳的系列重组组合拳，步骤为：

1、控股

集琦集团将其所持ST集琦41.34%的股权计8，889.7988万股作价1.8亿元全部转让给索美公司。索美公司通过该交易步骤获得了ST集琦的控股权。（注：索芙特美容购买集琦药业全部股权，既不涉及股权支付，所购股权也没有达到股权收购的75%比例，并不存在特殊性税务处理。另外需要注意的是，这笔交易虽然在2006年就达成协议，但实际完成股权交割是在2011年，可以适用2008年以后的企业所得税法及其实施条例。）

2、净壳（腾笼换鸟之腾笼）

ST集琦以公司全部资产和负债（评估值330，934，179.99元）与索美公司及索科公司所持国海证券9.79%的股权（评估值202，589，585.06元）置换，差额128，344，594.93元由索美公司以现金补足。通过该交易步骤，ST集琦实现了净壳。

3、入壳（腾笼换鸟之换鸟）

ST集琦以资产置换索美公司及索科公司所持国海证券股权的同时，以新增股份方式吸收合并国海证券，新增股份501，723，229股，价格确定为3.72元/股，国海证券全部股权的评估价格为20.69亿，此次吸收合并股权评估价格约为18.66亿。该交易步骤完成后，国海证券注销，其成功被注入ST集琦，实现借壳上市。

（注：上述案例的第二步骤和第三步骤实质上是一个完整的腾笼换鸟过程。只要在连续的12个月内实施，就可以合并做一步交易处理。在合并做一步交易的处理下，集琦药业以发行新股、转让全部资产和负债作为对价（负债作为对价资产的减项处理），收购国海证券全部资产和负债，其对价支付给国海证券原全部股东（索芙特美容、索芙特科技和其他股东），其后国海证券注销，属于企业合并。其中，原国海证券股东索芙特美容和索芙特科技取得的对价较高，还回填了大约1.28亿元的现金给合并后续存的主体。

对于回填的现金，如果单看第二步骤，其实质是资产转让收入； 从多步合并角度看，第二步和第三步可概括为：增发股份18.66+净资产3.31=国海股权18.66+国海股权2.03+现金1.28。这时，站在集琦角度，不能将现金理解为集琦的非股权支付。从多步合并角度看，即使集琦拿到国海100%股权之外没有取得现金，非股权支付对应的所得或损失也是要确认的。取得国海100%股权之外还取得现金，同样应对非股权支付确认对应的所得或损失。）

三、涉税分析

（一）步骤1的涉税分析

1、企业所得税

根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（以下简称59号文），企业重组的税务处理分为一般性税务处理和特殊性税务处理，其中特殊性税务处理为重组的税收优惠。对于股权收购，满足特殊重组最主要的两个条件为，收购股权支付对价中股权支付金额不低于85%和购买股权不低于被收购企业全部股权的75%.

由于索美公司支付对价为现金，未涉及股权支付，且其收购股权比例仅为41.34%，因此其取得ST集琦控股权的交易不符合特殊重组，无法享受特殊性税务处理的税收优惠。集琦集团需对全部股权转让所得缴纳企业所得税，其计税依据为股权转让收入1.8亿元扣除其投资成本，其中未分配利润及盈余公积不得从转让收入中扣除。

根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）（以下简称79号文）第三条的规定，集琦集团的股权转让收入应于ST集琦办理完毕股权变更手续时即2011年7月1日确认。

在借壳上市的传统模式中，借壳公司股东常以现金或资产为支付方式收购壳公司控股股份，例如中远（上海）置业借壳众诚实业，银亿地产借壳ST兰光，国投公司借壳湖北兴化等众多案例，均为控制权获得与资产注入两个交易分开进行。在传统借壳模式中，由于壳公司为上市公司，收购壳公司的股权比例几乎不可能达到75%.因此，如对单纯取得控制权的环节进行税收筹划，只能考虑借壳公司股东以持有的75%以上比例的股权对壳公司进行收购。例如本案例中，如索美公司支付对价的方式为其持有的全资子公司股权，此时，站在税收角度，可以看作集琦集团以其控股公司ST集琦的股权作为支付对价收购索美持有的子公司100%股权，则集琦公司可享受递延纳税的税收优惠。

b、印花税

索美公司与集琦集团的股权转让合同按产权转移数据，以合同金额的0.5‰交纳印花税。

（二）步骤2的涉税分析

1、企业所得税

如果将步骤2单独进行涉税分析，在该交易中，由于索美公司和索科公司支付对价中的股权比例仅为61.2%（202，589，585.06元/330，934，179.99元），未达到59号文所规定的85%的比例，因此，企业所得税无法享受特殊重组待遇，ST集琦需对置换出去的全部资产和负债做视同销售，缴纳企业所得税。同时，索美公司和索科公司也需要对转让国海证券9.79%的股权所得缴纳企业所得税。

2、流转税

根据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局2011年第13号公告）（以下简称13号公告），在重组中将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。

根据《关于转让企业产权不征营业税问题的批复》（国税函[2002]165号）等有关规定，整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为也不征营业税。

ST集琦此次清壳交易，转让全部的资产、负债和劳动力，故无需缴纳流转税。

在此笔者提示，如果清壳企业存在留抵税额，而受让资产的企业又为非增值税一般纳税人，建议先将留抵税额在清壳企业消化，以避免该留抵税额在受让企业无法抵扣带来的损失。

3、土地增值税

根据现有税法规定，ST集琦资产转让中涉及的房屋和土地需要对其增值交纳土地增值税。

4、印花税

《关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税[2003]183号）规定，企业因改制签订的产权转移书据免予贴花。何为“改制”，税界一直争议声不断，对于ST集琦将整体资产负债转让的《资产置换协议书》，笔者倾向于免征印花税。

5、契税

索美和索科公司承受ST集琦在置换中转移的房产、土地需要依法缴纳契税。

借壳上市中，一个非常重要的节点为将上市公司的全部资产和负债清理，使之成为名副其实的净壳。净壳的方式有很多种，除了上述模式外，最常见的上市公司以全部资产及负债回购原大股东持有的上市公司股份，并将所回购股份注销，实现净壳，例如S锦六陆（000686）吸收合并东北证券、广发证券借壳S延边路（000776）、长江证券借壳S*ST石炼（000783）等等。现笔者以S延边路的回购股权为例对该种清壳模式的所得税处理简述如下：

S延边路以2006年6月30日经审计的全部资产（含负债）作为对价，回购其控股股东吉林敖东持有其84，977，833股非流通股股份，然后S延边路将回购股份注销。该回购并注销股份的行为实质为公司减资，对于壳公司大股东即吉林敖东而言，应就其取得的S延边路全部资产负债，根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局2011年第34号公告）第五条的规定进行所得税处理，其中属于吉林敖东初始出资的部分，确认为投资收回，无需纳税；相当于S延边路累计未分配利润和累计盈余公积的部分按减少股本比例计算的部分，确认为股息所得，享受免税待遇；其余部分确认为投资资产转让所得。在该回购行为中，壳公司S延边路需就其分配给吉林敖东的资产进行视同销售的所得税处理。

（三）步骤3涉税分析

1、企业所得税

根据59号文的规定，ST集琦向国海证券股东定向增发的方式吸收合并国海证券，由于国海证券的流通股股东和非流通股东均未行使现金选择权，因此，该吸收合并的支付对价完全为股权支付，符合特殊重组，国海证券股东无需缴纳企业所得税，同时根据《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]60号）的规定，国海证券无需进行清算。

在此需要提示的是，根据59号文和四号公告中的相关规定，ST集琦及其股东，国海证券及其股东，均应向主管税务机关备案，并提供以下资料：

（1）当事方企业合并的总体情况说明。情况说明中应包括企业合并的商业目的；

（2）企业合并的政府主管部门的批准文件；

（3）企业合并各方当事人的股权关系说明；

（4）被合并企业的净资产、各单项资产和负债及其账面价值和计税基础等相关资料；

（5）证明重组符合特殊性税务处理条件的资料，包括合并前企业各股东取得股权支付比例情况、以及12个月内不改变资产原来的实质性经营活动、原主要股东不转让所取得股权的承诺书等；

（6）工商部门核准相关企业股权变更事项证明材料；

（7）主管税务机关要求提供的其他资料证明。

在上述企业所得税的涉税分析中，笔者将步骤2和步骤3独立进行。59号文第十条规定，企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。该条款被称为多步骤交易规则，分步交易规则意味着当公司资产重组之前和之后的不同交易都是达成重组计划所不可缺少的步骤和行为，那么这些相关交易被视为一项重组交易的统一步骤。由于借壳上市的诸多环节均为不可分割的连续过程，因此，也可以考虑将步骤2和步骤3作为一项交易进行税务处理，即ST集琦吸收合并国海证券，并获得现金1.28亿元，支付对价的形式为，向国海证券股东索美和索科公司支付其全部资产和负债，向国海证券其他股东支付定向增发的股票。此时，股权支付的比例约为90%（3.72*5.017亿/20.69亿），可以享受特殊重组税收优惠。但由于该交易中涉及现金约1.28亿，该现金是作为支付对价的减项还是需要单独确认为转让资产所得，现有税法规定并不明确，因此尚需与税务机关协商。四号公告第十六条规定，如企业重组各方需要税务机关对特殊重组进行确认，可以选择由重组主导方向主管税务机关提出申请，层报省税务机关给予确认。因此，该案例可以由ST集琦向其主管税务机关提出申请，对该系列重组是否可以作为一个步骤进行特殊性税务处理进行确认。

2、印花税

根据《关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税[2003]183号）的规定，改制中的产权转移书据免交印花税。该吸收合并协议无需贴花。

3、契税

根据《关于企业改制重组若干契税政策的通知》（财税[2008]175号）中的相关规定，两个或两个以上的企业，依据法律规定、合同约定，合并改建为一个企业，且原投资主体存续的，对其合并后的企业承受原合并各方的土地、房屋权属，免征契税。因此，ST承受国海证券的房屋、土地，无需缴纳契税。

另外，需要提示的是，《关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2011年第2号）已经废止了《国家税务总局关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（国税函[2005]319号），即非货币性资产投资的暂免个人所得税的政策已经作废。因此，如果拟借壳公司有个人股东，壳公司采取定向增发的方式支付对价，则该壳公司股权的评估增值将可能被税务机关以财产转让所得征收个人所得税。

随着我国资本市场的不断成熟，借壳上市的交易模式变得越来越复杂，由原来传统的收购控股权和资产置换分开进行，发展到现在占主流的获得控股权及资产注入合二为一的换股吸收合并模式，其交易结构的涉税筹划点也越来越多，笔者建议广大拟上市企业提前做好税务规划，以搭建重组各方利益最大化的重组框架。