股权转让避税要点初探

一、股权转让征所得税，转让收入不允许扣减未分配利润、盈余公积。（国税函【2010】79号、国税函【2009】698号）

(一) 股权转让避税的前提与基础

根据《企业所得税法》企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；（实施细则中解释为：企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。）

企业所得税法从2008年1月1日开始正式施行，本条规定是下面案例中股权持有收益和股权转让收益进行转化从而实现避税的前提条件和基础。

（二）股权转让收入是否扣减未分配利润、盈余公积国税政策沿革

（1）国税发【2000】118号第二条第一款

企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。

即：从2000年到2003年之间，内资企业转让股权不允许扣减投资者享有的未分配的留存收益。

（2）国税函【2004】390号。

规定：企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。企业进行清算或转让全资子公司以及持股95 %以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。

 

即：只要对被投资企业持有的股份超过95%股份，就可以在股权转让价款中扣减未分配的留存收益。

（3）国税发【1997】71号文件（针对外商投资企业）。

股权转让价是指，股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。

总结：说明2008年1月1日之前，内资企业只有转让持股超过95%以上股份或对被投资企业进行清算时的才可以将股东留存收益权的金额从股权转让价中扣减，而外资企业无论持有被投资企业股份多少比例都可以将留存收益扣减。

（4）国税函【2009】698号文件、国税函【2010】79号文件。

但从2008年1月1日企业所得税施行后，国税发文，上述文件规定：股权转让征所得税，转让收入不允许扣减未分配利润、盈余公积

（5）国税政策沿革的原因

国税函【2004】390号文件和国税发【1997】71号文件之所以规定留存收益可以在股权转让价格中扣减，是因为如果不允许扣减就会有重复纳税因素。

例如：A公司持有M公司100%股权，初始投资成本为100万元，M公司具有留存收益（未分配利润和盈余公积）100万元，2010年A公司将M公司的100%股权作价300万元转让给了B公司，股权转让所得税如何计算？

如果不允许扣减未分配利润和盈余公积，则股权转让所得=300万元-100万元=200（万元）。此时，100万元的未分配例和盈余公积被计入了A公司转让所得缴纳企业所得税，而这100万元在被投资企业已经缴纳过了一次企业所得税，是税后收益，这100万收益再A公司再次纳税属于一笔所得缴纳了两次企业所得税的重复纳税。也就是因为这个原因，2008年1月1日之前转让外资企业以及转让内资企业持股95%以上股份的情形，允许扣减100万元的留存收益，以避免重复纳税，影响重组。

但是，国税函【2009】698号文件和国税函【2010】79号文件均规定，股权转让收入不允许扣减其持有的未分配利润和盈余公积，即：A公司的转让所得=（300-100）-100=100（万元）

那么为什么企业所得税施行后，国税发文规定股权转让收入一律不允许未分配利润和盈余公积呢？原因有二：

第一，经济意义上的重复征税，在税制设计中并不违背原则。重复征税有法律意义上的重复纳税、经济意义上的重复征税之分，法律意义上的重复征税是指一笔所得在相同的法律主体被重复征税，而经济意义上的重复征税是指一笔所得在不同的纳税主体重复纳税。法律意义上的重复征税，违背了“税不重征”的原则，是需要坚决避免的，而经济意义上的重复征税，在税制设计上并不完全排斥。在以上股权转让中，虽M公司就100万所得已经缴纳过企业所得税，属于税后收益，A公司就该笔所得再次纳税，属于典型的“经济意义上的重复征税”。类似的例如：营业税中转让不动产的价值，在2003年1月1日财税【2003】16号文件规定出台前，不允许扣减其购入不动产的价值，显然不动产购入价格部分被重复征收了营业税，但是这属于不同纳税人就同一笔所得的重复征税，即：经济意义上的重复征税，在税制设计上，虽然要尽量避免经济意义上的重复征税，但是并不完全排斥。因此，总局不允许扣减留存收益额规定，在税制理论上是没有问题的。

第二，从整个社会来看，国税函【2010】79号文件的规定并未造成重复纳税，相反允许扣减留存收益会造成税制漏洞。

例如，上例中B公司300万元购入M公司100%股权，假设B公司购入后立即分红100万元（这里的盈余公积是不能分配的，这个因素暂时忽略不影响理论上的正确性），B公司分红后，立即将股权再次转让，转让价格理论上只能为200万元，则B公司的股权转让所得=200-300=-100（万元） B公司存在100万元的股权转让损失，而这100万元的股权转让损失是可以弥补其他所得亏损的，在税收利益上实现了平衡。即：M公司就100万元部分纳税，A公司就留存收益部分所得100万元部分纳税， B公司实现而来100万元亏损可以弥补其他所得的亏损。一笔所得征收了两次税，有弥补了一次亏损，在理论上达到了平衡。

如果允许扣减留存收益，则上例就会变为M公司已经缴纳过一次税款，A公司就100万元抵减后不纳税，而B公司依然就包含留存收益的300万元作为投资成本，再次转让时可能会产生一次亏损。因此一笔所得，缴纳过一次税款，又弥补了一次亏损，最终没有纳税，国家的税收利益受到损失，存在税制漏洞和税收策划的空间。

那么，反过来规定允许A公司可以扣减留存收益，而B公司的投资成本按照200万元计算又如何呢？一是，不符合《企业所得税法实施条例》56条规定的历史成本原则，更为重要的是，在征管上无法控制，会增加太多的征管成本。因此这种方式理论上可以讨论，实践中是难以行得通的。

目前市场上出现的以银河证券避税宝为代表的所谓“避税式基金”，其实也就是应用了这样一个原来来操纵，详细案例同时见：《分红与转股税收政策解析》的分析，由于涉及到股权与股息的交叉理解，这里再叙述一次。

避税式基金的运作。目前基金市场上出现所谓“银河证券避税宝”之类的所谓避税运作，例如网络中一篇文章中是这样介绍该避税运作的：基金兴华(500008)2010年1月29日进行股权登记,每一10份基金份额派现5.31元,即每一份基金份额分红0.531元。如果当天企业A以当天收盘价格1.561购买该基金600万份,按照千分之二的交易手续费计算,该投资者共花费1.561元/份*600万份+ (1.561元/份*600万份)*0.002=938.4732万元(此中基金资产共计936.6万元,手续费共计1.8732万元,基金成本价为1.564元/份)。2010年2月1日,基金兴华除息后的价格为1.03元(1.561元-0.531元),按照每一份基金份额分红0.531元计算,企业A获得的盈余共计是600万份*0.531元=318.6万元。此时,基金资产剩余936.6万元-318.6万元=618万元,基金发生吃亏339.84万元。如果企业A以1.03元/份的价格卖出基金,获利1.03元/份*600万份-(1.03元/份*600万份)*0.002=619.236万元(此中基金资产共计618万元,手续费共计1.236万元)。如许,企业A共计损掉318.6万元 +1.8732万元+ 1.236万元=321.7092元。假设企业别的有一笔321.7092万元的应税利润,按照现存的企业个人收税税率25来计算,企业A应交纳321.7092*25=80.4273万元的企业所得税。由于企业A基金资产吃亏321.7092万元,先后二者相抵后,前面的应税利润321.7092万元就能够规避掉80.4273万元的企业个人收税。可是现实上企业a只吃亏基金买卖手续费共计1.8732万元 +1.236万元=3.1092万元。如许就为企业A节流了80.4273万元-3.1092万元=77.3181万元的税款。

由于国税发【2009】88号文件规定，在公开市场交易的权益性损失不用到税务机关审批，因此即使从手续上来说也是非常简便的，而股市、基金市场盈盈亏亏无长形，税务机关也比较容易通过。银河证券推出的所谓避税宝，实际上是对即将大比例分红公司的持续关注，以达到避税的目标。

在以上交易中，其理论根据是典型的将权益性资产转让所得转换为权益性资产持有所得的例子。类似于，比如：M公司注册资本为100万元，未分配利润为100万元，M公司净资产价值为200万元，A公司是M公司的100%股权控股的母公司，当年有未弥补的亏损500万元，其关联企业B公司当年有盈利100万元。该公司做以下运作来避税：

（1）A公司将持有的M公司100%股权全资转让给B公司，转让价格按照公允价值300万元确认，A公司实现所得200万元，但是由于A公司尚有500万元亏损，因此A公司当年不会缴纳税款。B公司取得投资的成本为300万元。

（2）M公司当年进行分红100万元，B公司股息红利所得为免税所得，分红后B公司投资成本回收了100万元。

（3）B公司将股权转让给关联企业C公司，由于未分配利润100万元已经全部分配，因此转让价格为200万元。B公司股权转让所得为200万元-300万元=-100（万元）。根据国家税务总局2010年第6号公告要求，该项股权转让损失可以一次性在当年审批扣除，因此该企业少缴企业所得税25万元。

以上案例，其实和基金的运作是一致的。之所以国家税务总局在国税函【2009】79号文件和国税函【2009】698号文件中规定，股权转让所得不允许扣除未分配利润和盈余公积部分，就是因为如果允许扣除的话，B公司的投资成本却依然是300万元，这样的政策会导致税收漏洞。而不允许扣除未分配利润和盈余公积部分，虽然被投资企业对留存收益已经缴纳过税款，看似有重复纳税之嫌，但是B公司未来分红后转让，在理论上可以享受100万元亏损抵税的好处，整个社会的税收并没有多缴纳。三方利益主体对一项所得纳税的路线图是这样的，第一，M公司对100万所得已经缴纳过税款。第二，A公司转让时，再次缴纳过一次。第三，B公司转让时，分红后亏损可以抵税，因此抵顶一次。对同一项所得，最终只缴纳了一次税款。

如果单独看前两步，的确存在重复纳税的因素，这称之为经济意义上的重复征税，一笔所得，不同的纳税主体重复交税，称为经济意义上的重复征税，一笔所得，一个纳税主体重复纳税，称之为法律意义上的重复征税。法律意义上的重复征税，在立法理论中，是必须避免的，而经济意义上的重复征税在理论上是可以的。

（但是，综合各纳税主体来看，实际上是M公司股东A公司转让M公司股权时，本来可以就留存收益部分通过直接分红的方式免交企业所得税，但A公司却未采取这种方式，而是放弃了免税的股权持有收益将其转化为股权转让收益缴纳企业所得税，这部分在A公司持有M公司股权期间形成的收益本应由A公司享受的优惠变成B公司在分红中可以享有的优惠，A公司白白损失了该部分持有收益的税收优惠，而B公司则白白得到这该部分的税收优惠）

二、非居民企业转让境内股权转让所得计算方法。（此问题借用了焉梅老师的案例）

美国某公司2006年1月投资100万美元，在境内成立外商独资企业。投资资本到账当天的美元汇率为8.27。

2010年1月，该美国公司将拥有的该外商投资企业股权全部转让给中国公司，转让价款为827万人民币，于2010年1月15日支付。当天美元兑人民币汇报为6.81人民币。

方法1： 827-827=0 股权转让所得0

方法2： 827÷6.81=121.44万折算为人民币的股权转让所得 (121.44-100)*6.81*10%=14.6万

即到底按照人民币计价计算所得，还是按照美元计算所得，再折合为人民币纳税的区别。我们先看国税函【2009】698号文件的表述：

第四条：在计算股权转让所得时，以非居民企业向被转让股权的中国居民企业投资时或向原投资方购买该股权时的币种计算股权转让价和股权成本价。如果同一非居民企业存在多次投资的，以首次投入资本时的币种计算股权转让价和股权成本价，以加权平均法计算股权成本价；多次投资时币种不一致的，则应按照每次投入资本当日的汇率换算成首次投资时的币种。

所以，显然方法2是正确的，应纳缴纳企业所得额是14.6万元。也就是说，投资者投资期间人民币升值了，而投资者收到的人民币可以换取更多的美元，股权转让所得中还包括了人民币升值的一块收益，并入到股权转让所得中纳税，否则这块人民币升值的收益将永远无从体现。

因此，非居民企业在投资国内外商投资企业时，以什么币种投资是一门学问，如果用汇率比较坚挺的货币来投资，例如：欧元来投资，将来股权转让的时候，由于汇率变动造成的股权转让所得就会减少，从而达到少缴税款的目的，而其实股权转让得到的人民币是相同的。

三、多次投资转让股权，计算投资成本应该用“加权平均法”计算投资成本。

例如，A公司2006年投资M公司，投资成本为1000万元，占M公司30%股份，2008年A公司又购入另外一个股东20%的股份，购入价格1000万元，从而A公司持有了M公司50%的股份，2010年A公司将其持有的10%股份转让给B公司，请问A公司的股权转让成本如何计算？

国税函【2009】698号文件规定，对非居民企业多次投入转让时要采取加权平均法，虽然对于居民企业转让股权未明确规定采取加权平均法，但是这个道理是相通的，应当比照处理。因此，上例中50%股权的持股成本为2000万元，所以转让10%股权的持股成本为400万元。

四、股权投资损失的处理。

1.2008年以前的税收政策

①国税发【2000】118号文件规定，只能在投资收益的范围内扣除。

国税发【2000】118号文件第二条第三款规定：企业因收回、转让或清算处置股权投资而发生的股权投资损失，可以在税前扣除，但每一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和投资转让所得，超过部分可无限期向以后纳税年度结转扣除。

②国税函【2008】264号文件，重申了这一规定，但是将无限期递延改为5年递延，在第6年仍无法扣除的，可以一次性扣除。

国税函【2008】264号文件第二条规定，企业因收回、转让或清算处置股权投资而发生的权益性投资转让损失，可以在税前扣除，但每一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和股权投资转让所得，超过部分可向以后纳税年度结转扣除。企业股权投资转让损失连续向后结转5年仍不能从股权投资收益和股权投资转让所得中扣除的，准予在该股权投资转让年度后第6年一次性扣除。

2.2008年以后的税收政策：国家税务总局2010年6号公告，明确股权转让损失可以一次性扣除。

2008年以后，一时间264号文件的效力问题争议四起，而所得税纳税申报表附表十一，又专门设计了5年递延的附报表格，更加加重了不允许一次扣除的争议，且国税发【2009】88号文件也没有明确提出股权转让损失问题，因此各省在2008、2009年的汇缴中正常不一。

国家税务总局在2010年6号公告中，终于明确了该政策：

企业对外进行权益性（以下简称股权）投资所发生的损失，在经确认的损失发生年度，作为企业损失在计算企业应纳税所得额时一次性扣除。本规定自2010年1月1日起执行。本规定发布以前，企业发生的尚未处理的股权投资损失，按照本规定，准予在2010年度一次性扣除。

至此，股权损失是否可以扣除问题的争议尘埃落定，股权投资损失可以一次性扣除了。根据国税发【2009】88号文件规定：企业按照有关规定通过证券交易场所、银行间市场买卖债券、股票、基金以及金融衍生产品等发生的损失，可以自行计算扣除，而一般的股权转让损失没有纳入自行计算扣除的范围，因此股权转让损失虽然可以一次性扣除，但是需要报经税务机关批准方可扣除。

股权转让损失与股息红利所得的转化同“避税式”基金的道理也有相通之处。

五、股权转让方式及避税：

先分红后用未分配利润转增资本，最后再转让股权。详细表述同时见《分红、转股税收政策解析》，因既涉及到股权，也涉及到股息，这里再叙述一次。（股权转让所得与股息的转化）

例如，A公司投资M公司的初始投资成本为4000万元，占M公司股份的40%，B公司出资6000万元占M公司的60%股份，由于双方持股比例接近，公司治理屡屡引发矛盾，因此A公司萌生去意，准备将其持有股份全部转让给B公司。截止股权转让前，M公司的未分配利润为5000万元，盈余公积为5000万元。2009年A公司将其股份作价12000万元全部转让给B公司，股权转让完成后，M公司成为A公司的全资子公司。

A公司转让方案有四个。

第一种方案：直接转让股权。A公司股权转让所得=12000-4000=8000万元。应缴企业所得税=8000万×25%=2000（万元），A公司在M公司享有的未分配利润、盈余公积份额不能直接扣减。

第二种方案：先分红后转让。M公司先分红，A公司根据持股比例可以分得5000×40%=2000（万元），分红后A公司股权转让所得只能是12000万元-2000万元=10000（万元）。A公司分得股息红利2000万元免税，股权转让所得=10000-4000=6000（万元），股权转让所得缴纳企业所得税=6000×25%=1500（万元），比较起第一种方案来，少缴税500万元。

第三种方案：先分红，然后盈余公积转增资本，再转让。M公司先分红，分红后A公司股权转让收入只能是10000元，由于盈余公积无法分红，可以采取盈余公积转增资本的方式，增加股权的计税基础从而降低税负。《公司法》167条规定，分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。因此M公司的盈余公积5000万元，恰恰是注册资本1亿元的50%。《公司法》169条规定，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。因此，M公司可以2500万元盈余公积转增资本，转股后公司的注册资本增加至1.25亿元，其中A公司的投资成本变为4000+2500×40%=5000（万元）

因此，A公司股权转让所得=10000-5000=5000（万元），应缴企业所得税=5000×25%=1250（万元），比较起第一种方案来，少缴税750万元，比较起第二种方案，少缴税250万元。

当然该方案中，不分红而是以未分配利润以及盈余公积全部转增资本，再行转让股权，最终结果是相同的。同先分红的方案比较只是，股权转让资金由M公司出，还是由B公司出的区别。(转增是该股权投资的计税基础是不是按照转增后进行调整，还是保持原来账面成本不变？如是后者，则非免税而是暂缓纳税，在股权转让时缴税)

第四种方案：清算性股利。A、B公司商讨认为即使按照第三种方案，缴纳税款依然过多，因此决定运用清算性股利来避税。根据《公司法》35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。即，一般情况下，按照持股比例分红，但是全体股东也可以约定分红。

因此，M公司修改公司章程，约定A公司可以优先分红，公司章程规定，A公司可以优先分红，只至5000万元为止，以后公司取得利润，B公司再进行分红。因为公司有股息红利5000万元，因此约定A公司可以全部分走，A公司分红5000万元后，股权转让价格变为12000-5000=7000（万元）

2500万元盈余公积再转增资本，转增后A公司的投资成本变为4000+2500×40%=5000（万元）

因此，A公司股权转让所得=7000-5000=2000（万元），应缴企业所得税=2000×25%=500（万元），比较起第一种方案节税1500万元，比较起第二种方案节税1000万元，比较起第三种方案节税750万元，节税效果非常明显。

但是，第三种方案在税收上得到认可是没有问题的，而第四种方案存在税收风险。A公司一次性分红5000万元，实质是清算性股利，即：将股权转让所得转换为股息红利所得。早在2000年，国税发【2000】118号文件第二条第一款第二项规定：被投资企业对投资方的分配支付额，如果超过被投资企业的累计未分配利润和累计盈余公积金而低于投资方的投资成本的，视为投资回收，应冲减投资成本；超过投资成本的部分，视为投资方企业的股权转让所得，应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。从字面看A公司分红所得的5000万元，并未超过被投资企业M公司累积未分配利润和盈余公积，即：没有超过1亿元的未分配利润+盈余公积。从理论上来说，A公司分得的5000万元都已经交过税了，均属于税后利润，虽然超过了A公司的持股比例分红，但是国家税款并未受到损失。

还有一种观点是，这里超过被投资企业的累积未分配利润和盈余公积是指按照持股比例计算，如果这样理解，那么本方案中超A公司持股比例40%（即：4000万元）以上分红部分将被税务视为投资的冲回，不认同为股息红利所得，则本方案部分不能得以实现。但是如果这样理解，在道理上也有不通之处，即使是A公司超持股比例分红后，由于M公司不再有利润可分，如果B公司理解转让股权，则丧失了以先分红或转股而少缴税的权利，即：A公司超分红部分已经缴纳过税款，理应在分红时享受免税政策，由于A公司的超分红，永远的丧失了这个机会。

六、股权转让合同约定债务由原股东负担的股权转让金额操作技巧（过桥资金）。

例如，A公司将其全资子公司M公司转让给B公司，股权转让合同约定股权转让款为1000万元，M公司的所有债务由其原股东A公司承担，债务额度为300万元。A公司股权投资的初始投资成本为500万元，请问股权转让所得为多少？

税务机关在认定的时候，一定会认定为1000-500=500（万元），但因为A公司还要负责承担300万元的债务，实际上A公司得到的实际股权转让所得为1000万-500万-300万元=200（万元），多计入应纳税所得额300万元，多缴纳企业所得税300万元×25%=75万元，而M公司300万元以后无需支付，则又实现了300万所得额，M公司需要缴税300万元×25%=75（万元）

因此以上的股权转让合同存在多缴税款的税收风险，A公司在转让股权时应当如此运作：

第一，M公司做账：借：其他应付款（应付账款）300万元——其他公司，贷：其他应付款——A公司300万元，即更换债主,从欠其他公司的钱改为欠A公司的钱。

第二，A公司筹集过桥资金300万元，投资于M公司，A公司持有M公司的初始投资成本变为800万元。（先增资）

第三，M公司立即将300万元归还A公司，A公司将300元过桥资金归还筹集来源方。

第四，A公司转让M公司股权，此时股权转让所得=1000万-（500+300）=200（万元）

即：通过以上过桥资金的运作，将目标公司M公司的债务转化为A公司的持股成本，该运作的关键点有两个，一是换股东，二是过桥资金将债务转换为股份。

自然人股东转让其持有的股份时，国税函【2007】244号文件已经明确了其处理原则，即：将股权转让所得=股权转让金额+应收债权-应付债务，因此自然人股东转让持有的股权，不用像以上案例那样进行操作，直接可以进行处理，但是国税函【2007】244号文件不能解决的是被转让标的企业由于债务不需要偿还了，可能被税务局认定为“无法支付的应付款项”，而被征收企业所得税的税收风险，因此从标的公司的角度出发，仍然需要做以上操作进行转换。

（几点分析：

在被收购标的公司账面债权债务较为混乱复杂且难以确认的情况下，收购方采用老债权债务由老股东负责的解决方案可以有效的避免债权资产不实、潜在债务较大的法律风险，同时由于无法对此类债权债务进行确认计量，因此也无法在股权转让款进行增加或扣除。对于这种处理方式笔者拟从会计处理和法律分析两个角度进行剖析，并一并对相关税务处理进行简要介绍。

从法律上讲，需要注意一下几点：

1、按照合同法的规定，债务人的债务转让应该通知债权人并得到债权人的同意，否则，该等债务转让无效，对于债权的转让最好也应该通知债务人，否则债务人对原债权人的偿付同样有效。

2、原股东通过增资复又将增资资金抽离具有明显的抽逃注册资金的法律风险

从会计上讲，将被收购标的公司的账面债权债务进行剥离，如果债权债务之间不能做到等同会涉及到差价问题。本人认为，如果债权大于债务，则需要原股东对公司进行补偿，如果债务大于债权，需要公司本身利用自有资金进行补偿原股东，单纯的债权债务剥离可能会涉及较大的营业外收入或营业外支出，这也就涉及到较大的税务风险，甚至可以这样认为，单纯的资产剥离或债权债务剥离是不好操作的，虽然可能在法律上讲就是一纸协议的事。）

因此，作者对于这种方案在现实中不好操作，无论从会计还是在法律上。）

七、化直接借款损失为股权转让损失。（债转股的运作技巧）

例如，A公司借款1000万元给关联企业M公司，M公司资不抵债将要破产，而直接借款的损失在税收上是不允许扣除的，于是该企业可以采取以下方式：

第一，再筹集“过桥资金“1000万元投资给M公司。

第二，M公将1000万元债务归还A公司，A公司归还提供过桥资金方。

第三，M公司破产，A公司形成了1000万元的股权投资损失，根据国税发【2009】88号文件规定，该项损失是可以扣除的。

当然，M公司也可以实施“债转股”，但是这种方式，容易引起税务机关注意，且操作性不强，实践中中很难运用。其实“债转股”操作中，如果不是政府主导，往往也是采取“过桥资金”的方式来运作，即：本例中第一、二两个步骤，就会形成实质上的债转股，即债务和股权是可以相互转化的。（这种解决方式还有颇多法律风险需要考虑，比如，股东权益是在债权人权益顺位后，债权人权益优先于股东权益得到补偿。另外国家税务总局的资产损失税前扣除办法的规定，坏账损失或股权投资损失都是需要审批后方可税前扣除的资产损失，两者之间没有太大差异）

八、股权转让的纳税义务发生时间

1.国税函【2010】79号文件规定：企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。

背景解读：该条款由来于2009年肇事的大小非解禁全国检查，在大小非解禁全国检查中发现很多大小非法人股东在股票解禁之前，已经多次转让，如何确定纳税人就成为一个各省反映尖锐的问题，由此总局稽查局和总局所得税司多次协商，最终出台了国税函【2010】79号文件，来简化处理该问题，即：税法不管大小非股票多少次转让，只认可法律上的股权变更手续，作为纳税义务的实现，因此79号文件重在理解只有股权变更手续已经在工商局办理后，才能实现股权转让所得，这里着重考虑的是法律形式。

2.国家税务总局2010年19号公告规定：企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。本公告自发布之日（2010年10月27日）起30日后施行。 2008年1月1日至本公告施行前，各地就上述收入计算的所得，已分5年平均计入各年度应纳税所得额计算纳税的，在本公告发布后，对尚未计算纳税的应纳税所得额，应一次性作为本年度应纳税所得额计算纳税。

解读：19号公告有两层含义：

第一层含义是2008年以前，国税发【2008】82号文件及国税函【2008】264号文件规定，非货币性资产对外投资、接受非货币性资产捐赠、债务重组三种所得合起来占到企业当年应纳税所得额50%以上的，可以递延5年纳税，而19号公告取消了这种递延纳税的规定，当然财税【2009】59号文件对债务重组所得符合特殊性税务处理条件可以，依然可以递延5年纳税，这属于19号公告中所说的“另有规定”。

第二层含义是，假设股权转让收入为1000万元，股权转让协议规定，股权转让款分为四期到位，股权变更手续自收到第一期股权转让款后进行变更，是否可以按照分期收款的方式，分成四期纳税呢？19号公告明确了企业取得财产转让收入一次性作为收入处理，因此该企业应该就收到第一期股权转让款并办理股权变更手续后计入应纳税所得额。

九、股权收购（用股权进行投资）税务处理

1.股权收购定义

根据财税【2009】59号文件：股权收购，是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。59号文件将股权收购分为一般性税务处理和特殊性税务处理，符合59号文件第5条规定的5项条件的，在税务机关备案或者申请确认可以享受特殊性税务处理，具体解析见拙作《4号公告及财税59号文件解读》。

2、税务处理：一般性税务处理和特殊性税务处理

案例：A公司持有M公司100%的股权，持股的计税基础为100万元，2010年A公司将持有的股权转让给 B公司，该项股权经资产评估公司评估，其公允价值为300万元，B公司定向增发向A公司支付。该问题也可以看做是A公司以其持有的长期股权投资资产向B公司进行投资的行为。根据《公司法》27条规定，非货币性资产可以作为出资资产，但是最高不能超过被投资企业实收资本的70%，国家工商总局29号令则明确了以股权出资的方式与方法。所谓股权收购，是从B公司的角度来说的，主要是引用了上市公司公告的说法，上市公司通常以《重大资产收购暨。。。。的公告》作为标题，因此59号文件也以“资产收购”、“股权收购”作为概念表述。对此也可以称之为“收购资产”、“收购股权”更加容易理解。

一般性税务处理：

（1）A公司取得股权转让所得：300-100=200（万元），缴税200万×25%=50（万元）

（2）A公司取得B公司的股权计税基础为300万元，即：A公司换股了。

（3）B公司取得M公司的计税基础，按照M公司的公允价值300万元确定。

特殊性税务处理：

（1）A公司不确认股权转让所得，无需纳税。

（2）A公司取得B公司股权的计税基础按照被转让股权的原计税基础100万元确定。

（3）B公司取得M公司股权的计税基础也按照被转让股权的原计税基础100万元确定。

由于，虽然A公司没有确认股权转让所得，但是B公司取得M公司股权，以及A公司取得B公司股权的计税基础均按照M公司股权的原计税基础100万元计算，因此股权收购的特殊性税务处理并不是免税重组，而是递延纳税，该税款将递延到B公司再次转让M公司股权或A公司转让其持有的B公司股权时实现。

3.符合特殊性税务处理的5个条件简述：

（1）具有合理的商业目的，且不以免除、减少或推迟纳税为主要目的。即：反避税的原则，需要注意的是，只要该项重组业务的主要目的不是为了避税，就可以认定具有合理的商业目的，这里强调的是主要目的。

（2）被收购股权达到75%以上比例。在上市公司重组交易中，被收购股权比例是否达到75%是判断是否符合特殊性税务处理的重要判定条件，值得注意的是，如果收购企业已经拥有被收购企业一定股份，本次收购股份与收购企业股份相加超过75%，依然不符合特殊性税务处理，除非该项交易符合多步骤交易原则的要求。

（3）被收购企业在重组日12个月以内依然保持原来的经营业务不变。即：经营连续性原则，重组应该只发生在股东层面，而企业的实体经营不能变化，否则就要实现股权的隐含增值。

（4）收购企业支付对价中股权支付额不低于收购价款的85%。体现了纳税必要资金的原则，如果收购企业支付的是现金，显然被收购企业的股东是有资金去缴纳股权转让税款的，没有必要给予特殊性税务处理。股权支付额包括收购企业以自己的股权支付，即:定向增发。或者以其控股企业的股权支付，即：以自己直接持有股份的企业股权支付。本例中是第一种模式：定向增发模式。

（5）被收购企业的原股东取得股权支付后，自重组日12个月以内不允许转让获得的股份支付。一般理解为权益连续性原则，因为如果允许被收购企业股东立即将其取得的股权转让，那么同其直接取得现金没有什么区别，也就没有必要给予特殊性税务处理了。4号公告规定这的主要股东是指持有股份20%以上的股东。

4.即使是特殊性税务处理，非股权支付额部分也要确认所得。

例如，B公司收购B公司持有100%股权的M公司，A公司持股的计税基础为100万元，M公司股权的公允价值为300万元，B公司以30万元现金和定向增发的270万股权作为支付的对价，假设该项交易符合特殊性税务处理条件，则税务处理如下：

（1）A公司收到了价值270万元的B公司股权以及30万元现金，其中股权部分不需要确认所得，30万元非股权支付需要确认所得：

实现所得=（300-100）×（30÷300）=20万元。

模拟税收分录为：借：长期股权投资—B公司90万元

现金30万

贷：长期股权投资—A公司100万元

投资收益  20万元

即：A公司接受B公司长期股权投资的计税基础为90万元。，

（2）B公司取得M公司的计税基础为：

模拟税收分录：

借：长期股权投资——M公司 120万元

贷：实收资本  90万元

现金 30万元

因此，B公司取得M公司的计税基础为120万元。

可以理解为A公司卖了10% 的股份，收到现金30万元，然后将剩余的90%股权投资到B公司换取B公司的股份，这样分解来理解，就比较好理解了，分解理论无处不在。

5.财税【2009】59号文件中，股权转让或资产转让特殊性税务处理并未重复纳税。

例如，A公司持有M公司100%股权，初始投资成本为100万元，该项股权的市场公允价值为200万元，B公司向A公司定向增发以购买A公司持有的M公司股权。如果该项业务采取一般性税务处理，则税务处理如下：

第一，A公司股权转让所得=200-100=100（万元），缴税100万×25%=25（万元）

第二，A公司取得B公司股权的计税基础为200万元。

第三，B公司取得M公司股权的计税基础也为200万元。

第四，如果B公司，立即将取得的股权转让，转让价格也为公允价值200万元，B公司股权转让所得=200-200=0（万元）

如果A公司，也立即转让取得B公司的股权（59号文件规定12个月后才允许转让，这里简化问题），则取得股权转让所得=200-200=0（万元）

即：该项股权转让所得在第一步转让确认后，以后该项所得不再纳税。三次转让总所得为100万元。

假设采取特殊性税务处理，则税务处理如下：

第一，A公司不确认股权转让所得。

第二，A公司取得B公司股权的计税基础为100万元。

第三，B公司取得M公司的股权计税基础为100万元。

第四，假设B公司立即转让M公司股权给N公司，则股权转让所得=200-100=100（万元），缴纳股权转让所得税25万元。

假设A公司也立即转让B公司股权，股权转让所得也为200-100=100（万元），缴纳股权转让所得税25万元。

此时，合计缴纳税款50万元。特殊性税务处理，虽然第一步转让时，没有确认股权转让所得，却出现了以后转让时，两次缴纳税款，重复纳税的问题。其实，这是个伪命题，并未出现重复纳税。理由如下：

第五，B公司转让M公司股权后，实现了100万所得，因此要分红75万元给股东A公司（虽然该项所得不会全部分给A公司，但是A公司理论上取得分红应该是75万元，而无论这75万元在B公司的实现来源，到底是转卖股权的，还是销售商品的，因此这里假设75万元红利全部分给了A公司，这个假设，不影响理论的正确性）。A公司分红后再转让股权，股权转让价格就不会是200万元，而是100万元，因此不会出现重复纳税的因素。

如果在没有分红之前转让，则A公司实现转让所得100万元，假设购买该项股权的为C公司，在分红后，解释C公司继续转让股权，则股权转让价格只能为100万元，C公司200万德股权成本，100万的股权收入，会有100万损失抵税。因此整个社会不会出现重复纳税。

如果B公司一直没有分红，则B公司清算时，其未分配利润可以在股东清算所得中扣减，出现亏损抵税效应。

因此，基于以上原因，特殊性税务处理在理论上并未重复交税。国税发【2003】45号文件在资产收购中，规定被B公司取得M公司计税基础可以按照评估价值计量，在理论上并不正确，在实践中更会引起巨大的税收漏洞。

（此处似乎可以有不同理解，感觉这种模式之下还是存在重复征税。从收购方来看，我支付的200万股权和支付200万的现金税收待遇是不一样的，以 200万的股权为代价取得的股权计税基础为100万，以200万现金为代价取得的股权计税基础为200万，再者说，收购方购买股权的纳税方是原股东，跟我新股东鸡毛关系没有。）

十、定向增发模式的运用

1.定向增发模式常用于改善集团公司股权架构（即：子公司变为孙公司，由直接持股模式变为间接持股模式）。

例如，A公司有十个子公司，其中5个子公司做医药，其余5个子公司做电子产品，由于公司战略的发展，A公司准备将10个子公司分为两个板块，即：A公司旗下两个全资子公司A1和A2，分别作为医药板块和电子产品板块的控股公司。

为了完成这一设计,A公司首先设立了两个全资子公司A1和A2，第二步，将1-5个子公司100%股权投资到A1公司，将6-10个子公司的股权投资到A2公司，该项交易是典型的股权收购交易，股权变更符合特殊性税务处理条件，如果不符合《公司法》27条规定，投资时可以少计注册资本，其余部分计入资本溢价的模式来规避（即：江中制药模式）

2.用作“反向收购”、“借壳上市”。

在股市上有很多案例，都是运用股权收购以实现借壳上市的目的，例如：中南房地产借壳大连金牛等案例，具体分析见拙作《4号公告及59号文件解读》

其基本操作模式是：上市公司先将其资产转让给大股东，腾出净壳，然后“借壳公司的母公司”将其持有的实体经营子公司投资于上市公司，上市公司定向增发作为支付对价，从而实现了借壳上市。该项交易完成后，公司架构为：“借壳公司的母公司”——上市公司——“借壳上市的实体经营公司”。当然腾出净壳后，也可以采取上市公司对借壳母公司吸收合并的方式，达到上市目的。

3.用作增加注册资本。

例如，A公司旗下的A1公司由于招标的需要，注册资本不足但是A公司没有足够的资金进行增资，因此A公司可以自己名下的M公司作为投资的资产投资于A1公司，此时作为股权收购的特殊性税务处理，不需要缴税，但是增加了A1公司的注册资本。实际这样的运作和个人股东以其只有的股权进行投资是同样的道理。

十一、法人股东同自然人股东“股权投资模式”运用的比较。

1.无论法人股东还是自然人股东，都可以无税将“直接持股模式”变为“间接持股模式”。（自然人股东就持有的股权进行架构的调整没有具体的无税可以实行的规定，倒是国税函【2011】89号关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复则要求自然人以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票，属于股权转让行为，其取得所得，应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。）

2.自然人股东的运用着眼于避免股息红利所得，而法人股东的运用则着眼于公司架构调整，以及反向收购借壳上市。

3.无论法人股东，还是自然人股东，都可以应用于增加目标公司注册资本。

4.法人股东的运用必须符合59号文件的特殊性税务处理要求，例如：被用来投资的股权必须达到75%以上的比例等，而自然人股东根据国税函【2005】319号文件的规定，无论股权比例，只要将非货币性资产进行投资，其评估增值全部暂时不实现。（国税函【2005】319号目前已经根据《国家税务总局关于公布全文失效废止部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（2011年第2号）废止）

十二、换股交易（股权收购中以其控股企业股权支付的现象）

例如，A公司2009年收购B公司持有的M公司100%股权，M公司的公允价值为1亿元，B公司持有M公司股权的计税基础为5000万元；A公司将其持有的N公司20%股权作为对价支付，计税基础为4000万元，市场公允价值为1亿元。假设该项重组符合特殊性税务处理条件，A公司取得M公司股权的计税基础应该如何确定？B公司取得N公司股权的计税基础应该如何确定？

根据财税【2009】59号文件第五条第（二）款规定：

（1）被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原计税基础确定。因此，B公司取得N公司20%股权的计税基础按照被收购股权的原计税基础5000万元确认。

（2）收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。从字面意思上来看，A公司取得M公司股权的计税基础应该按照M公司的原计税基础5000万元确认，但是A公司作为交换的N公司股权计税基础为4000万元，如果对持有M公司股权计税基础按照5000万元确认，等于是在特殊性税务处理过程中，还要确认1000万元的所得，这显然是荒谬的。

之所以形成这种情况，是由于在财税【2009】59号文件制定时，财政部和总局对股权支付中的“其控股企业“认为属于三角收购的母公司收购，以子公司作为对价支付，不符合权益连续性，股权收购的主要支付方式为”定向增发“，在定向增发过程中按照文件原文是丝毫没有问题的。

而国家税务总局2010年第4号公告第6条中明确将直接持有的股份也纳入股份支付范畴，因此59号文件与4号公告产生了矛盾。在执行中，一般变通执行，即：按照A公司持有N公司股权的原计税基础4000万元作为被收购企业M公司长期股权投资的计税基础。当然，在文件原文没有改变之前，也可能有的税务局严格执行税收文件，按照5000万元作为M公司的计税基础。

十三、换股交易特殊性税务处理的税收策划运用。

4号公告第6条允许以其控股企业的股权支付，可以运用来做税收策划：

例如，A公司因改变公司发展策略，坚持主业为主的理念，因此将其持有的副业M公司股权转让给B公司，股权计税基础为100万元，股权转让收入为300万元现金，用以扩大主业生产。此时，如果 B公司支付给A公司现金，则A公司一定要就200万元股权转让净所得纳税，此时B公司用300万元成立了一家全资子公司N公司，A公司以其持有的M公司100%股权置换B公司持有的N公司100%股权，此时N公司的资产只有现金，A公司相当于得到了300万元现金，因此A公司的股权转让所得纳税可以得到避免。当然如果直接这样操作，的确是有些赤裸裸，可能会被税务机关认为没有商业实质，此时B公司可以根据A公司的要求，以N公司为主体采购A公司需要的货物或机器设备，此时N公司就是一个实实在在的的实体经营性公司了，其商业交易实质内涵得到了进一步的加强。

当然，税务机关在审核该项策划商业交易实质的时候，对于这种策划也可能会不予审核通过，因此该项策划是否成功取决于税务机关对商业交易实质审查的严格程度。