外商投资企业改制上市须注意的几个问题

一、主要依据的法律法规

目前外商投资企业改制上市除应遵循《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《创业板上市管理办法》等法规外，主要的政策法规依据就是《设立外商投资企业若干问题的暂行规定》、《上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》及《公开发行证券的公司信息披露规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，且它们具有优先适用的效力。

二、外商投资企业改制上市过程中应关注的特殊问题

外商投资股份有限公司必须是依《公司法》及《暂行规定》设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。（也就是说如果发起人全部是外方股东，是不允许的）

根据相关规定，外商投资企业改制上市中应特别注意以下事项：

（一）发起人方面的特殊要求

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司是由外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东）与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内设立的，其中，以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，至少有一个发起人应为外国股东；以募集方式设立的公司，除应符合前述条件外，至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。

由此首先，参与改组的发起人除应具备2人以上200人以下，半数以上发起人在中国境内有住所的条件外，以发起方式设立的，必须至少有一个发起人为外国股东，同时必须至少有一个发起人为中国股东且不得为自然人股东（但根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者）。也就是说，根据现行规定，外商投资企业中的外商独资经营企业若想完成改制上市，必须在改制阶段引入中国非自然人股东（即中国法人股东）。而以募集方式设立的，除应符合前述条件外，至少还应有一个发起人有募集股份前3年连续盈利的记录并须提供经审计的财务报告。

其次，《暂行规定》关于发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行的规定，这一规定严于现行《公司法》“自公司成立之日起1年内不得转让”的规定。但是该规定目前依然有效。

（二）发行人股本及股权结构方面的特殊要求

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司的注册资本为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于注册资本的25%。而根据《公司法》的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，《管理办法》则要求发行人发行前股本总额不少于人民币3000万元（中小板），而对于拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额未作特殊要求，只是要求发行后的总股本不少于3000万元。

另外还应注意：改制完成后的外商投资股份有限公司中外国股东购买并持有的股份必须达到公司注册资本的25%以上，才能保持外商投资企业的法律属性，享受外商投资企业待遇，否则，改制完成后的企业将不被作为外商投资企业对待，不享受外商投资企业的优惠政策。对于外商投资股份有限公司股票发行上市后，外资股的持股比例问题，《若干意见》要求外资股占总股本的比例不低于10%，按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后仍应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。

（三）盈利记录方面的特殊要求

根据《暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录，但反观《公司法》却并没有对有限责任公司整体变更为股份有限公司作出连续盈利方面的要求，从这一点看，国家对外商投资企业改制的要求较内资企业更为严格。

（四）外商投资产业政策方面的特殊要求

根据规定，设立外商投资股份有限公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，外商投资股份有限公司在境内发行股票（A股与B股）必须符合外商投资产业政策的要求，同时经营范围应当符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求。

目前， 2002年4月1日《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）为我国最新的外商投资方向指南。2007年12月1日起施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》为最新的政策指引。

（五）信息披露方面的特殊要求

对于外商投资股份有限公司，则除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应根据《特别规定》的规定，遵循相关披露要求。

（六）外资比例低于25%后的税收优惠问题

根据有关规定，外资比例达到10%以上的企业可以登记为中外合资企业，外资比例超过25%的可以享受“两免三减半”的税收优惠。根据《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》第三条之规定，如果2008年后，企业生产业务性质发生变化或经营期发生变化（即不满10年经营期），则须补齐原来的税收。根据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》第五项第一款之规定，凡重组前企业的外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。（即外商投资股份公司在中方股东增资扩股导致外资比例低于25%的情况下无需补足以前优惠税收的法律依据）

享受税收优惠政策的中外合资企业后因外资比例不再符合标准是否需要退回所减免的税款，实务操作中的基本原则是：1）如果外商投资者在企业经营过程中主动撤回出资从而导致不符合标准，一般情况下需要补缴税款；2）如果在企业增资的过程中由于外商投资者没有等比例增资被动导致外资比例不符合标准的话，一般情况下不需要补缴税款；由于改制增资使得外资比例低于25%的情况：歌尔声学（002241）有补交、康得新；因首发导致外资比例低于25%的情况：无须补税，案例包括：台基股份（300046）、罗莱家纺（002293）、康强电子（002219）3）如果由于首次公开发行导致外资比例低于25%甚至10%的情况，一般情况下也不需要补缴税款，如三花股份、中捷股份（002021）、景兴纸业（002067）。证监会在审核过程中可能会对该问题提出反馈意见，但是只要解释得当并且取得当地税务部门的支持，理应不会成为首发上市的实质性障碍。